论金融功能监管:金融监管的核心思想
                           ——从全球金融监管新发展看中国金融监管法律变革

       摘要:随着我国“入世”，民族银行业面临巨大挑战，我国金融监管更面临严峻考验。我国金融业走向混业经营已成必然，应在分析借鉴美国《金融服务现代化法》及澳、日、德、英、加等国立法与理论的基础上，建立功能监管体系，完善我国的金融监管。
      关键词:金融监管;混业经营;功能监管

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        人世”后，国内银行业将面临来自外国银行的挑战和竞争，金融混业经营将成为必然趋势。而“人世”所要求的混业经营制度与我国1995年前的混业经营有本质区别，其根本差异在于:监管制度的完善，尤其以功能监管为导向的科学立法体系的确立;金融机构自身结构的变化，即采纳金融控股公司模式。因此金融监管面临挑战。
       从全球金融监管硕士论文发展看，功能监管成为金融监管完善与重构的新思路。美国1999年n月12日通过的《金融服务现代化法》旨在实现金融业的现代化，对于金融从业者来说意义最为重大的是，该法案最终为银行硕士、证券硕士、保险硕士产品的发行机构、分销商引人了功能监管的框架。澳大利亚也提出.了功能监管方案。本文将在分析混业经营必然性的基础上，分析美、澳等国的相关立法与观点以及不同的功能监管模式，进而对我国构建符合未来国际化、现代化金融业的监管体系提出建议，阐释金融业务分类的标准及功能监管的原则，探索完善我国金融监管立法体系的正确道路。
        一、建立功能监管法律制度，实现科学金融监管
       由于我国实行金融混业经营硕士论文制度是我国加人WID后的必然选择，相应地，如何完善我国金融监管法律硕士论文体系就成为十分紧迫和重要的问题。国际先进金融监管立法的发展进程，以及混业经营所必然带来的金融自由化和金融创新的客观形势均要求我国尽快建立功能监管法律制度，实现科学监管。所谓功能监管(仙Ictionalregulation)主要指金融监管从通常地针对特定类型的金融机构(针对银行、证券公司、保险公司等不同金融机构实施监管)，转变为针对特定类型金融业务(针对银行业务、证券业务、保险业务分别加以监管)，而对“边界性”金融业务亦明确监管主体，同时加强不同监管主体间合作的监管法律体系。功能监管的势所必然，是因为金融创新消除了各类金融机构之间的区别、模糊了货币市场和资本市场的界限，传统的以金融机构类型作为监管划分尺度的法律体系将无法应对现代金融市场，并使金融监管的实施更加困难。而功能监管实现了全方位金融监管，尽可能地消除“监管真空”以构
筑公平、稳定的金融环境，保持金融业持续、稳定、健康发展。美国《金融服务现代化法案》将“功能监管”以专章加以规定。“人世”后，我们应当勇于面对全球竞争，提高监管质量与水平，建立全面而完善的金融监管立法体系，确保混业经营的有序进行，而非依靠暂时的金融“防火墙”来隔断风险的蔓延。因为严格的金融分业经营、分业监管是以牺牲金融业的长期稳定发展为代价来换取短期的金融业的稳定，金融市场分散风险的需要以及投资者的低风险、高回报的要求难以实现，在内外部推动力的作用下，我国金融监管立法应当顺应金融自由化潮流，放松金融管制，由金融分业经营硕士论文、分业监管的模式向混业经营、功能监管的模式转变，增强金融系统的“内在稳定”，降低金融风险，提高金融资源利用效率和金融运行质量提高金融机构的竞争力。笔者将从以下几方面对功能监管做进一步
阐述:
        (一)我国现有金融监管模式简评
        金融监管模式的构建研究生论文应确保金融监管者能最适合履行其职责，进而监管多种金融服务机构的不同金融活动。目前我国《商行法》、《证券法》、《保险法》等金融法律在规定金融监管时均采取“针对不同金融机构类型进行监管”的金融立法思想，由相应金融监管者对特定类型的金融机构实施监管。这种监管模式在未来金融业发展中会出现不少问题，例如:(l)导致不平等竞争。(2)监管质量欠佳，监管有效性值得怀疑。(3)易出现监管空白。(4)造成监管成本过高。在功能监管中，对不同金融服务提供商的监管取决于其所从事的金融服务的范围。由此，各金融业务的监管均由具备该业务领域专业知识、具有评定与此类业务相关风险的丰富经验的监管机构实施。功能监管不仅为竞争者提供了公平竞争的环境，而且确保消费者与投资者，无论从何处获得金融产品或服务，均享有同等水平的保护与细致监管。
      (二)对金融业务类型的划分
       功能监管面对的首要问题是如何对不同金融业务进行划分，即银行、证券、保险等业务的界定。《服务贸易总协定》的《关于金融服务的附件》(以下简称《附件》)中对保险及与保险相关的服务、银行及其他金融服务(不包括保险)进行了规定，这对于我国确定不同金融业务具有借鉴意义，同时，我国加人w叹)后也适用该规定。《附件》第5条“定义”中规定“金融服务是由一成员方的金融服务提供者所提供的任何金融性质的服务。金融服务包括所有保险和与保险有关的服务以及所有银行和其他金融服务(不包括保险)。”金融服务包括:“保险及与保险相关的服务”，包括(i)直接保险(包括共同保险):(A)人寿保险，(B)非人寿保险;(ii)再保险与转分保;(iii)保险中间业务，如经纪和代理;(iv)保险附属业务，如咨询、保险统计、风险评估、保险索赔服务。第5条规定“银行及其他金融服务(不包括保险)”是指(v)从公众吸纳存款及其他应偿还资金;(vi)各类型借贷，包括消费信贷、抵押信贷、商业交易财务代理与融资(角ctoringandfi~ingofC~。ial~tions);(vii)融资租赁;(viii)各类支付及货币交换业务，包括信用卡、付款卡及提款卡、旅行支票及银汇票;(议)担保及承付;(x)在交易所、柜台交易市场或者其他场合，自有账户或者客户账户的以下交易:(A)货币市场票据(包括支票、汇票、存款单)，(B)外汇，(C)衍生产品，包括但不限于期货及期权，(D)外汇汇率及利率工具，包括换汇、远期利率契约，(E)可转让有价证券，(F)其他流通票据及金融资产，包括金银条;(动参与各种证券的发行，包括作为代理商包销和募集资金(不管公募或私募)以及提供与发行相关的服务;(痴)货币经纪;(顽i)资产管理，包括现金或有价证券管理，所有形式的集体投资管理(collectiveinvestlnentnlallagement)、养老基金管理、保管、寄存和信托服务;(劝v)金融资产(包括证券、衍生产品及其他流通票据)清算和结算;(xv)提供及传递金融信息、金融数据处理以及其他金融服务提供商相关软件;(xvi)通过〔xv)规定的方式对(v)中列明的所有活动的咨询、中间业务及其他附属金融服务包括资信调查与分析，投资及有价证券调查和建议，对收购、公司改组及策略提供建议。关于“证券业务”，《日本证券交易法》第二条第(8)项规定:“……证券业是指银行、信托公司及其他政令规定的金融机关以外者所从事的下列各类行为:一、有价证券的买卖，有价证券指数等期货交易，有价证券期权交易及外国市场证券期货交易;二、有价证券的买卖，有价证券指数等期货交易，有价证券期权交易及外国市场证券期货市场的中介、代办及代理;三、委托下列各类交易的中介、代办及代理:甲、有价证券市场中有价证券的买卖交易，有价证券指数等期货交易及有价证券期权交易;乙、外国有价证券市场(亦指在外国的类似有价证券市场的市场)中有价证券的买卖交易及外国市场证券期货交易;四、有价证券的认购;五、有价证券的推销;六、经办有价证券的募集和推销以及经办招揽认购新发行有价证券等非有价证券募集行为。”[2】关于“保险业务”的界定，美国最高法院在联邦劳动保险公司诉皮耶罗(腼onLdx”，ufeIns~CoC。.、.Pireno)中阐明了检验特定活动是否构成“保险业务硕士论文”的认定标准川:(l)是否形成“转移或分散”风险;(2)是否构成双方关系中的不可分割的部分;(3)是否系排他的专属于保险业实体的金融产品。该标准我国未来功能监管的划分具有参考价值。
       由当时的历史背景所决定，《中华人民共和国人民银行法》(以下简称《人行法》)第五章“金融监督管理法律硕士论文”对银行业的监管未对央行监管银行业务予以明确细致的规定。《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商行法》)第3对商业银行业务范围的界定也较狭窄，与以上分析的Wro及各国立法所界定的范围相比仍有较大差距。《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第2条所规定的“证券”范围及第129条、第130条对证券公司经营证券业务的界定缺乏科学性，过于简单，不利于对证券业务范围的准确把握。虽然《商行法》与《证券法》在界定银行和证券的业务范围时，均使用了“经中国人民银行批准的其他业务”，“国务院依法认定的其他证券”等“兜底”式措词，应当说，这有利于适应未来金融业迅猛发展多样化、复杂化的客观要求，但同样值得注意的是，若过度依赖此类规定将使监管在一定程度上缺乏坚实基础，难以达到立法科学性，从而使监管者的独立性受到影响。《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第91条、第92条对保险公司的业务范围的规定亦较简单。
        笔者认为，由我国现有金融业发展状况及监管者监管水平所决定，目前我国“三驾马车”的监管模式(央行、证监会、保监会)宜予以保留，并在不断发展中逐渐完善。但对于现有立法仍然停留在以金融机构类型作为金融监管分工基础的简单、僵化的模式这一情况，应当基于对不同金融业务的科学界定而对监管主体进行新的功能区分，确立功能监管框架。因此，我国不妨分析借鉴以上国际及外国立法，科学界定划分金融业务，对现有各相关法律规定进行相应修改以保证科学监管。通过由机构监管向功能监管的监管分工标准根本转变，可实现有针对性的业务监管，开展相应业务的金融机构类别均由相应监管者进行监管，达到“无缝监管”。
       (三)功能监管的原则
      1.“放松监管”趋势与“监管重构

       在全球金融发展中，随着功能监管存在的是“放松监管”趋势，在美、日、英、德、加等国均出现了这样的立法变化。对“放松监管”的理解，应当避免一种认识误区，即认为放松金融监管就意着放任自流。实际上，即便在奉行金融自由化的美国，一方面，密西西比州等地的立法放宽了银行从事保险等业务的限制，而另一方面其证券市场监管出现了“监管重构”的明显趋势，这种“监管重构”与前述的放松管制和金融自由化并行不悖，并非是对后者的简单否定。
       2.不同金融监管者相互间有效分工合作
        功能监管中，应当充分注意三个金融监管者之间的互相合作以及相互分工，只有处理适当才可能建立完善、科学的监管体系。我国在功能监管过程中，也应充分重视三个监管者的合作问题，尤其是监管创新的交流和信息
整(尤其如对对冲基金等创新形式进行监管)时，应调动不同监管主体的监管职能以填补“监管真空”。功能监管并不是万能的，科学完善的金融监管机制的确立需要多方面的制度构架与衔接。
       3充分保护消费者、投资人的利益
       功能监管强调需要由经验丰富的特定行业监管者对金融市场的安全、健康进行监控，同时亦急需对消费者进行始终如一的保护。针对混业经营后，金融机构可能对消费者造成的损害，应进行有力的立法以约束、监督金融机构的活动，同时应对金融产品的提供商及分销商进行更加理性的监管，使其运作更加高效。对消费者、投资人利益的保护应当充分而全面，保护适用于包括网上服务在内的所有形式的金融服务方式。
        一方面，功能监管形成的最深远的变化之一是要求以相关规则与规章来调整消费者信息的隐私权等一系列问题，例如，对消费者隐私权的保护、扩大对捆绑销售的限制、要求金融机构充分披露，同时授予消费者充分的知情权、消费选择权等权利并提供救济。因为从金融业发展的趋势看，对跨国金融机构以及本国金融机构外国分支机构的监管存在较大难度，保护消费者的最佳方法可能是规定信息披露制度以确保消费者了解该实体的性质以及本国金融监管硕士论文者对其的监管情况。保障投资人的信息获得权，这有利于提高公众对金融市场的信心。另一方面，功能监管带来金融监管由直接监管向信息披露与市场自律相结合的监管方式一定程度的转变，可
以减少政府所承担的赔偿投资者因信任其错误的直接监管所遭受损失的责任。而在信息披露与市场自律制度下，政府不再面对这一棘手问题。当然，对弱小投资者的关注将限制政府进行此变化的程度。
         同时，应将投资者对金融机构的监督与诉讼视为功能监管实施的有效的、不可或缺的补充。不妨在我国《证券法》中概括地规定:凡其行为给消费者、投资人造成损害的，均应承担赔偿责任。
        4.确保公平竞争，促进竞争
        通过功能监管的实施特别是立法的修改与完善，监管者应使所有金融机构处于平等竞争的地位。同时，建立我国综合金融业务集团的控股公司体系结构，放1995年前直接控股模式，因为后者易滋生“暗箱操作”、极难监管。目前美国、加拿大均谨慎处理银行与其经营保险业务的分支机构、附属机构的关系。同时功能监管中还涉及对兼并、收购等的批准。前述的两种功能监管模式均无一例外地明确包含了公平竞争的精神。
    《金融服务现代化法》第二章“功能监管”硕士论文中规定，当银行业务并不属于经纪商和交易商的特定例外情形时，该银行将被要求在证券与交易所委员会及由其所监管的各类自律组织(包括全美证券商协会即刊ASI〕，以及证券交易所)进行登记、受其监管。此种监管所带来的一个结果就是从事证券零售业务的银行雇员被要求达到与证券公司职员相同的许可与行为标准。《金融服务现代化法》还修改了《证券交易法))(触uritioExcl皿1罗Act)以要求全美证券商协会等注册证券协会制定针对私人证券交易从业人员的限制性资历类型(ali而ted甲lal饭c而oncateg〕ry)。
       5.建立对金融监管者的监督，将功能监管硕士论文置于司法的适度制约之下困监管主体享有巨大权力，亦应受到监督，防止失误发生。根据《人行法》第6条的规定，中国人民银行应当向全国人大常委会提出有关货币政策情况和金融监督管理情况的工作报告。国务院有权在特定情况下对各监管行为进行调查，这主要是在全国人大提出质询时。此调查权只能为公众的利益而行使，并针对严重的金融监控失误依法独立进行调查。这可与《人行法》第46条关于当事人可提起行政诉讼硕士论文的规定相配套以有效查处并防止监控失误行为。鉴于监管职责的特殊性，为防止监管者不适当地被诉讼所牵制，应通过立法免除监管者的民事赔偿责任硕士论文(监管者恶意行为时除外)。但同时应配套以其他监督机制，如英国“异议投诉方案”(。cOInplaintschen此)[5j同时监管者应听取金融从业者与消费者的意见，这有利于公众监督监管行为，使监的信息置于公众领域中，形成较透明的监管环境。此外，功能监管所涉及的原则还包括:扩大监管者惩戒性权力(如强制调查取证权、提高对滥用市场行为等的罚款力度等)、加强信息披露制度与市场自律(虽然金融服务业变化迅猛，立法者难以准确预测其未来发展方向，但信息披露与市场自律将可能成为审慎监管的更加重要的工具，而在美日英等国，律管理已成为金融监管体系中的重要部分)、推动金融创新、提高我国金融业的全球竞争力，扩大我国金融市场的国际影响等。同时在监管政策中应以公共利益原则为基础，以平等互惠原则为补充，防止外国银行享有“超国民待遇”。总之，功能监管要求大量的研究与规则制定工作，这必将有利于进一步明确功能监管的轮廓。